شرایط حقوقی و فقهی  حق شفعه در خرید و فروش مال مشترک ( شریکی )

شاید برای خیلی ها پیش آمده باشد که مثلا با برادر یا خواهر یا یکی از اقوام و آشنایان خود ملکی مشترک خریده اند و بعد از مدتی به خاطر برخی اختلافات به مشکل افتاده اند مثلا شریکشان آنها را مجبور به فروش سهم شان کرده در حالی که خودش حاضر به فروش سهمش به شریک نیست. در واقع یکی از شرکا نه مالش را به شریکش می فروشد و نه سهم او را می خرد، بلکه می خواهد پای شخص سومی را در معامله باز کند و با این روش شریک را از میدان به در کند. البته شاید بعضی شرکا با نیت سوءقصد، فروش سهم خود از ملک مشترک به شخص ثالث را نداشته باشد و این کار را به خاطر احتیاج به پول نقد انجام دهد، ولی به هر حال بهانه این کار هر چه باشد شرع مقدس و قانونگذار برای شریک دوم حقوقی را قائل شده است...........
حق شفعه همان حق شریک دوم است که ماده ۸۰۸ قانون مدنی آن را این طور بیان کرده است: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین ۲ نفر مشترک باشد و یکی از ۲ شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند.» در واقع حق شفعه به زبان ساده به این معنی است که هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین ۲ نفر مشترک باشد و یکی از ۲ شریک سهم خود را به شخص دیگری بفروشد، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و مالک سهم فروخته شده شود.

به طور مثال شخص «الف» و شخص «ب» در مالکیت زمینی شریک هستند و شریک «الف» قصد فروش سهم خود از زمین مشترک را دارد و با تعیین قیمتی آن را به شخص «ج» می فروشد. در این حالت شخص «ب» با دارا بودن شرایطی می تواند سهم شریک اول را به همان قیمتی که به خریدار فروخته است بخرد، یعنی سهم او را به ملکیت خود درآورد و شخص «ج» را از دور خارج کند.

حق شفعه به زبان ساده به این معنی است که هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین ۲ نفر مشترک باشد و یکی از ۲ شریک سهم خود را به شخص دیگری بفروشد، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و مالک سهم فروخته شده شود

بررسی قانونی حق شفعه (با تحلیل ماده ۸۰۸ قانون مدنی)

ماده 808 قانون مدنیمی گوید : هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی‌، بین دو نفر مشترک‌ باشد و یکی از دو شریک‌، حصه خود را به قصد بیع به شخص‌ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده‌است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند

۱) هرگاه (نه همیشه ) لفظ هرگاه نشانه استثنایی بودن حق شفعه است یعنی باید شرایطی فراهم شود تا حق شفعه تحقق یابد

۲) مال غیر منقول( نه منقول ) این لفظ در ماده اموال منقول را به کل از دایره شمول حق شفعه خارج می کند و آن را مختص غیر اموال منقول می کند.
باید توجه داشت اموال غیر منقول اقسامی دارد بنابراین باید فروض مختلف ایجاد حق شفعه در اقسام اموال غیر منقول را بررسی کرد

۱- اموال غیر منقول ذاتی و بواسطه عمل انسان : بدون استثنا عامل ایجاد حق شفعه هستند.

۲- اموال غیر منقول تبعی فرضی که غیر منقول تبعی با فرض بقا در زمین و بنا در وضع کنونی خود فروخته شود حق شفعه وجود دارد
فرضی که غیر منقول تبعی با فرض بقا در زمین فروخته شود ولی مبیع در رابطه قراردادی مستقل باشد در این حالت نیز حق شفعه نیست چنانکه در ماده ۸۰۹ آمده : هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شودحق شفعه ‌نخواهد بود.
فرضی که غیر منقول تبعی با فرض جدا شدن از متبوع خود فروخته شود چون حالت غیر منقول خود را از دست می دهند و تبدیل به اموال منقول می گردند که در این حالت حق شفعه نیست (با دقت در ماده ۱۵ ق.م مدنی و اصل منقول بودن اموال این حکم استخراج می شود )

۳- اموال در حکم غیر منقول (غیر منقول حکمی ) بنا به تصریح ماده ۱۷ ق.م این اموال فقط از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال در حکم غیر منقولند در سایر موارد منقولند بنابراین طبیعتا” در آنها حق شفعه نیست .

۳) قابل تقسیمی (نه غیر قابل تقسیم ) این لفظ اموال غیر قابل تقسیم را از شمول عوامل ایجاد حق شفعه خارج می کند پس در اموال غیر قابل تقسیم حق شفع نیست .
اما باید توجه داشت اموال غیر قابل تقسیم حالاتی دارد :

۱- اگر غیر قابل تقسیم بودن مال ناشی از قانون باشد (مثل مخالفت تقسیم با قانون یا نظم عمومی یا برای منع از ضرر به دیگران ) در این حالت بدون شک حق شفعه نیست

۲- اگر غیر قابل تقسیم بودن مال قراردادی باشد با توافق دو شریک ملتزم شوند مال را تقسیم نکنند در این حالت حق شفعه وجود دارد.

3) بین دو نفر مشترک‌ باشد (نه بیشتر از ۲ شریک) دو نفر می توانند شخص حقیقی یا حقوقی باشند بنابراین اگر یکی از شرکا یا هر دو طرف حقوقی باشند این امر مانع حق شفعه نیست این امر یک نتیجه دارد در فرضی که دو طرف یا یکی از طرفین شخص حقوقی باشند چون شخصیت حقوقی مستقل دارند تعدد سهامداران(مثلا” در شرکتهای تجاری با سهامداران متعدد ) یا تعد منتفعان (مثلا” در وقف با موقف علیهم غیر محصور یا متعدد )مانع حق شفعه نیست بنابراین حق شفعه وجود دارد .

باید توجه داشت در این قسمت ماده در مقام بیان شرایط ایجاد حق است نه اجرای آن این امر نتایجی دارد از جمله :
اگر شریکان در زمان اجرای حق شفعه متعدد باشند حق شفعه برقرار است .
محدویت به دو نفر برای شریکان است بنا براین تعدد خریدار حق شفعه برقرار است .
اگر شریک بخشی (یا بخشهایی) از سهم خودرا بفروشد و تعداد شرکا با دو شریک و خریدار(یا خریداران ) سه نفر(یا بیشتر ) شود وضع بوجود آمده حق شفعه برقرار است.

۵) و یکی از دو شریک‌(نه غیر ) در این صورت انتقال فضولی خواهدبود و یک مساله و دو حالت پیش می آورد. این است که انتقال توسط غیر باید بیع باشد تا مشمول حق شفعه گردد انتقالات غیر بیع از شمول حق شفعه خارج است بنابراین : اگر شریک بیع فضولی را تنفیذ کند به مثابه انتقال توسط خود شخص است و حق شفعه وجود خواهد داشت
و اگر شریک بیع فضولی را رد کند که با رد از سوی او انتقالی صورت نگرفته تا حق شفعه ایجاد گردد.

۶) حصه خود را(نه مال دیگری و نه حصه شریک دیگر)

در انتقال زمین دیگری مثل زمین همجوار در هیچ صورتی حق شفعه نیست
در انتقال حصه شریک دیگر انتقال نسبت به شریک دیگر فضولی خواهد بود در این صورت دو حالت پیش می آید :
شریک دیگر انتقال را رد کند که انتقالی صورت نگرفته تا حقی بموجب آن ایجاد گردد
شریک دیگر انتقال را تنفیذ کند در واقع حصه خود او انتقال یافته نه حصه شریک تا حق شفعه ایجاد گردد

در این حالت سوالی که پیش می آید اینست که اگر فردی حصه شریک دیگر خودرا معامله کند و شریک دیگر بیع را تنفیذ کند آیا خود فضول حق شفعه نسبت به شریک خود را خواهد داشت ؟ جواب منفی است و حق شفعه برای او نخواهد بود چون حق شفعه حقی قابل اسقاط است و یکی از طرق اسقاط این حق اسقاط ضمنی است و چون خود فضول بانی معامله بوده نشان از اسقاط ضمنی حق از سوی خود او دارد.

۷) به قصد بیع(نه عقود دیگر مثل معاوضه و صلح و هبه و رهن ….)

حق شفع مختص انتقال با بیع است انتقال با صلح و هبه و معاوضه موجب ایجاد حق شفعه نمی شود همچنین اگر شریکی حصه خود را به رهن بگذارد این امر موجب ایجاد حق شفعه نیست .
باید توجه داشت یکی از دلایل محدود بودن حق شفعه به بیع تملیکی بودن بیع است بنابراین اگر بیع حالتی بخود بگیرد که نتیجه آن تملیک نباشد در آن حق شفعه نخواهد بود این امر در دوحالت قابل تصور است :

بیع خیاری اگر نتیجه آن تملیک مال نباشد در آن حق شفعه نخواهد بود .توجه داشته باشید در ییع خیاری فقط در صورتی حق شفعه نیست که نتیجه آن تملیک مال نباشد.
بیع شرط که چون ماهیت آن تملیکی نیست و در حکم رهن است بنابراین در آن حق شفعه نیست.

بدیهی است که شریک مال مشاع باید فروشنده باشد (نه خریدار) و ملک فروخته شده مبیع باشد (نه ثمن )

۸) به شخص‌ثالثی منتقل کند(نه بخود شریک )

ï اگر شریک حصه خود را به شریک دیگر منتقل کند موضوع حق شفعه منتفی است چون :

هدف حق شفعه جلوگیری از ضرر شریک است ک در اثر انتقال حصه شریک دیگر به بار آید که با انتقال به خود شریک این امر موضوعیت نخواهد داشت .
اثر حق شفعه تملیک حصه شریک دیگر است که با انتقال این حصه با بیع به شریک دیگر این امر نیز موضوعیت خود را از دست می دهد .

۹) شریک دیگر حق دارد (نه دیگران حتی مالکین املاک مجاور )

حق شفعه فقط مختص شریک مال مشاع است و فقط شریک مال مشاع با رعایت سایر شرایط می تواند از این حق استفاده کند و مالکین املاک مجاور و مالکین املاک همسایه حق شفعه ندارند.

۱۰) قیمتی را که مشتری داده‌است به او بدهد (نه کمتر و نه بیشتر )

از این بخش ماده دو نتیجه حاصل میشود:

حق شفعه منوط قبض قیمت زمین از سوی شریک فروشنده مال است . یعنی حق شفعه زمانی برقرار می گردد که مشتری ثمن را داده باشد . حتی اگر مشتری در بعلت ناتوانی مالی نتواند قیمت ملک را بدهد حق شفعه ایجاد نمی گردد .
مشتری دقیقا” باید قیمتی را که خریدار به شریک داده بپردازد اگر در طول زمان ایجاد حق شفعه تا اجرای حق شفعه قیمت ملک افرایش یابد یا کاهش یابد تاثیری در این حکم ندارد .

سوالی که در اینجا ایجاد می شود اینست که : اگر منافعی در ملک در طول زمان عقد تا اجرای حق شفعه و تملک شفیع بوجود آمده باشد تکلیف چیست ؟ در جواب باید بین اقسام منافع قائل به تفکیک شد :

1- اگر منافع متصل باشد به اعتبار اینکه ار توابع ملک است متعلق به شفیع است .
2- اگر منافع منفصل باشد متعلق به خریدار است .

سوال دیگر اینست است که اگر در این مدت بنا ایجاد کرده یا درختی کاشته تکلیف آنها چیست ؟

جواب سوال در ذیل ماده ۸۱۹ ق.م آمده : می تواند آنها را قلع کند . لفظ می تواند نشان از این دارد می تواند آنرا قلع نکند یا راجع به بقای آنها با شفیع توافق کند .

۱۱) حصه مبیعه (نه کل حصه شریک )

از لفظ (حصه مبیعه= قسمتی که مورد بیع قرار گرفته )دو نتیجه استنباط می شود :
حق شفعه در انتقال قسمتی از حصه شریک نیز امکان دارد و لازم نیست شریک کل حصه خود را انتقال دهد تا حق ایجاد گردد.
حق شفعه فقط در قسمتی ایجاد می شود که به موجب بیع انتقال یافته نه قسمت های دیگر حصه شریک .
اگر شریک کل حصه خود را به چند بخش تقسیم کرده و انتقال دهد تعدد خریدار مانع حق شفعه نیست اما باید توجه داشت :
اگر یکجا به چند خریدار فروخته باشد:
اگر ثمن هر بخش یا هر خریدار مجزا باشد. در این صورت شریک دیگر می تواند حق شفعه را نسبت به همه حصه ها و یا هر حصه ای که می خواهد اجرا کند و مابقی را اسقاط کند .
ثمن معامله واحد باشد شریک دیگر حق شفعه دارد اما چون عقد بیع واحد است باید حق خود را نسب به تمام مجموع هم خریداران اعمال کند و حق تبعیض ندارد (۸۱۵ ق.م )
اگر به ترتیب در طول زمان فروخته باشد .

ï در صورتی میتواند حق شفعه را نسبت به انتقال بعدی اجرا کند که انتقالهای قبلی را به سبب حق شفعه یا اسباب دیگر تملک کرده باشد چون اگر این کار را نکرده باشد ملک مشاع متعلق به بیش از دو شریک خواهد بود که مانع حق شفعه است .

۱۲) را تملک کند .

نتیجه و اثر حق شفعه تملک قهری حصه شریک سابق از خریدار آن در برابر قیمتی که پرداخته است می باشد این امر خود نتایجی دارد که همان آثار اجرای حق شفعه است :

۱٫ تملک سهم فروخته شده از خریدار در برابر بهای قراردادی (ثمن معامله ای ) خواه بهای واقعی آن در زمان اخذ به شفعه کمتر باشد یا بیشتر .

۲٫ تملک منافع متصله به ملک فروخته شده توسط شفیع اعتبار اینکه از توابع آنست (مانند رشد درختان )

۳٫ ابطال معاملاتی که خریدار در فاصله عقد و اجرای حق در ملک خود کرده است

ï اخذ به شفعه‌، هر معامله‌ای را که مشتری قبل از آن و بعد ازعقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می‌نماید.( ماده ۸۱۶ ق.م)

تعريف اصطلاحي شفعه درفقه

شُفعه به استحقاق تملّک سهم فروخته شده‏ شريک شفعه گفته مي شود. چنانچه يكى از دو شريكِ ملكى، سهم خود را به فردى سوم بفروشد، شریک ديگر حق دارد با شرايطى سهم فروخته شده را به ملك خود درآورد. چنين استحقاقى را «شفعه» گويند.


شرايط فقهی شفعه

۱. عدم تعدد شفيع: به قول مشهور، در اجراى حق شفعه، شفيع بايد يك نفر باشد و با تعدد آن، حق شفعه منتفى است.
۲. انتقال به سبب بیع: به قول مشهور- كه بر آن ادعاى اجماع نيز شده- در ثبوت شفعه شرط است كه شريک، سهم خود را از راه بيع به ديگرى منتقل كند. بنابر اين، انتقال سهم وى با هبه، صلح، مهر قراردادن و مانند آن، سبب ايجاد حق شفعه براى شريکش نمى‏‌شود.
۳. عدم افراز سهم: از شرايط ثبوت شفعه آن است كه شراكت به گونه مشاع باشد. بنابر اين، شريکى كه سهمش از زمين و مانند آن، تعيين و تفكيک شده، حق شفعه ندارد، مگر خانه كه در صورت داشتن راه مشترک، چنانچه شريک، سهم مفروز خود را همراه سهم مشترك خويش از راه، به ديگرى بفروشد، براى شريک وى حق شفعه ثابت مى ‏گردد؛ ليكن در اينكه اشتراک در آب- مانند چاه- نيز حكم اشتراک در راه را دارد يا نه و نيز در الحاق باغ و زمين به خانه، اختلاف است.
هرگاه ملک غير مشمول شفعه- مثلا زمين قسمت شده- همراه ملك مشمول شفعه- چون زمين قسمت نشده- فروخته شود، حق شفعه تنها در ملك مشمول شفعه جارى است و نه تمامى مورد معامله.
۴. اسلام: در فرض مسلمان بودن خریدار، شفیع نيز بايد مسلمان باشد تا بتواند اخذ به شفعه كند و چنانچه خريدار كافر باشد، حق شفعه براى كافر نيز ثابت خواهد بود.
۵. توانايى پرداخت ثمن: شفيع بايد بالفعل يا بالقوه توانايى پرداخت ثمن را داشته باشد. بنابر اين، در صورت ناتوانى وى از پرداخت ثمن به مشتری و يا طفره رفتن و تأخير در پرداخت آن، حق شفعه‏‌اش باطل مى ‏شود، مگر آنكه خريدار راضى شود صبر كند.
چنانچه شفيع مدعى باشد ثمن در اختيار او است، ليكن فعلا نزدش حاضر نيست، سه روز به او مهلت داده مى ‏شود و اگر بگويد در شهرى ديگر است تا زمان دستيابى به آن- هرچند بيش از سه روز طول بكشد- به وى مهلت داده مى ‏شود، به شرط آنكه به خريدار زيانى نرسد.

ثبوت حق شفعه براي غايب و سفيه

حق شفعه غايبى كه حتى توسط وكيل خود نتوانسته آن را اعمال كند؛ هرچند غيبتش به درازا بكشد، همچنين فردى كه از فروش سهم توسط شريک خود آگاهى نيافته است و نيز بیمار يا زندانى اى كه حتى توسط وکیل خود نتوانسته اخذ به شفعه كند، ساقط نمى ‏شود.
حق شفعه براى سفیه، دیوانه و کودک نيز ثابت است؛ ليكن متولى اعمال اين حق، ولی آنان است كه با رعايت مصلحت و يا عدم مفسده- بنابر اختلاف اقوال- مى‏ تواند از طرف آنان اعمال حق كند. البته سفیه با اجازه ولي مى‏ تواند براى خود حق شفعه را اعمال كند. چنانچه در موارد ياد شده، ولی حق شفعه را اعمال نكند، كودك پس از بلوغ و دیوانه پس از هوشيارى مى‏ توانند آن را اعمال نمايند.

چگونگى اعمال حق شفعه

اعمال حق شفعه كه از آن به اخذ به شفعه تعبير مى ‏شود، پس از وقوع عقد بیع براى شفيع ثابت مى ‏شود، مگر آنكه فروشنده حق خیار فسخ داشته باشد كه در اين صورت برخى، استحقاق شفيع نسبت به اعمال حق شفعه را مشروط به پايان يافتن زمان خیار دانسته ‏اند. شفيع نمى‏‌تواند حق شفعه را نسبت به بخشى از سهم فروخته شده اعمال كند؛ بلكه يا بايد از حق خود صرف نظر نمايد و يا آن را نسبت به تمامى سهم اعمال كند.
شفيع قيمت تمام شده عقد را به خريدار مى‏ پردازد؛ خواه بيشتر از قيمت واقعى ملک باشد يا كمتر از آن و هزينه‌‏هاى انجام گرفته توسط خریدار، همچون اجرت دلال يا وکیل بر عهده او نيست.

عقد يا ايقاع بودن شفعه

اخذ به شفعه از ایقاعات است؛ از اين رو، نيازى به قبول خریدار نيست.
اخذ به شفعه با فعل و قول تحقق مى‏ يابد. فعل بدين گونه كه مشترى سهمى را كه خريدارى كرده در ازاى دريافت بهاى آن از شفيع به وى تحويل مى‏ دهد و يا در صورت عدم پرداخت آن از سوى شفيع، راضى به صبر مى‏ شود، و قول با گفتن الفاظ بيانگر آن- همچون: گرفتم و تملّك كردم- با پرداخت بها يا راضى شدن مشترى به صبر، تحقق مى ‏يابد. بنابر اين، بر صرف گفتن الفاظ دلالت كننده بر اخذ به شفعه، بدون پرداخت بها يا راضى شدن خریدار به صبر، اثرى مترتب نمى‏‌گردد.
چنانچه بهاى پرداختى توسط مشترى مثلى باشد، مانند طلا و نقره، شفيع مكلف به پرداخت مثل آن است و اگر قيمى باشد، مانند حیوان و پارچه، آيا حق شفعه ساقط مى‏ شود يا نه؟ مسئله اختلافى است. بنابر قول دوم، شفيع معادل بهاى پرداختى توسط مشترى را مى‏ پردازد.

فوريت يا عدم فوريت شفعه

به قول مشهور، اخذ به شفعه فورى است. بنابر اين، شفيع به محض آگاهى از معامله و تحقق حق شفعه براى خود، فورى بايد آن را اعمال كند؛ چون حق شفعه با تأخير بدون عذر در اعمال آن، باطل مى‏ شود و چنانچه تأخير از روى عذر باشد، مانند جهل به ثبوت حق شفعه، عدم اطمينان به سخن خبر دهنده و يا در زندان بودن شفيع، به گونه‌‏اى كه قادر به اعمال آن نباشد، حق شفعه باطل نمى‌‏شود.
اقدام فورى به اعمال حق شفعه امرى عرفى است. بنابر اين، اگر شفيع مشغول كارى همچون تشییع جنازه، استحمام و يا عبادت باشد، لازم نيست آن را رها كند، بلكه پس از فراغت از آن، اخذ به شفعه مى‏‌نمايد.
چنانچه خريدار مورد شفعه را به ديگرى بفروشد، شفيع مى ‏تواند به هر دو رجوع و اخذ به شفعه كند. همچنين است اگر چند بار دست به دست شده باشد. در اين گونه موارد، اگر شفيع به خريدار اول رجوع كند، بهاى معامله را مى‏ پردازد و معاملات بعدى باطل خواهد بود و در نتيجه هر يك از خريداران بعدى به فروشنده خود مراجعه كرده و بهاى پرداختى را پس مى‏ گيرد، و اگر به نفرات بعدى مراجعه كند، بهايى را كه بابت معامله بعدى پرداخت شده، مى‏ پردازد و معاملات پيشين صحيح خواهد بود.

شفعه و ابطال تصرفات

با اعمال حق شفعه توسط شفيع، همه تصرفاتى كه خريدار نسبت به مورد شفعه انجام داده، مانند وقف كردن و يا مسجد قرار دادن آن، باطل و بى اثر خواهد شد.
شفيع مجاز است مورد شفعه را تنها از خريدار مطالبه كند و حق ندارد به فروشنده رجوع نمايد. همچنين نمى ‏تواند معامله انجام گرفته بين آن دو را فسخ كند.

ضمان عيب و تلف مبيع در شفعه

چنانچه مورد شفعه معيوب و يا تلف شود، در صورتى كه خريدار در ايجاد آن نقشى نداشته باشد، بنابر قول مشهور، ضامن نخواهد بود؛ خواه عيب يا تلف قبل از مطالبه شفيع پديد آمده باشد يا بعد از آن. همچنين است بنابر قول مشهور اگر عيب يا تلف مستند به فعل مشترى- قبل از مطالبه شفيع- باشد. در موارد ياد شده، شفيع ميان گرفتن مورد شفعه با پرداخت همه بها، و صرف نظر كردن از حق شفعه مخیر مى‏ باشد. البته اين در صورتى است كه چيزى از مورد شفعه- كه موجب كاهش قیمت آن گردد- تلف نشده باشد. كه در اين فرض، بنابر قول اشهر، پرداخت تمامى ثمن بر عهده شفيع نمى‏ باشد؛ بلكه آن مقدار كه تلف شده، از ثمن كسر مى‏ شود، [۵۰] [۵۱] [۵۲] و چنانچه عيب مستند به فعل مشترى پس از مطالبه شفيع باشد، بنابر قول مشهور، مشترى ضامن است. [۵۳] اگر مشترى در زمين مورد شفعه بنا احداث كند و يا درخت بكارد، مى‏ تواند بنا را ويران و درختان را از ريشه بركند؛
ليكن در اينكه اصلاح زمين آسيب ديده بر اثر تخريب بنا يا قطع درختان، بر او واجب است يا نه، اختلاف مى ‏باشد. اگر مشتری از تخريب بنا و قطع درختان امتناع ورزد، به قول جمعى از فقها، شفيع بين نابود كردن و پرداختن ارش به مشترى و بين تملّك آنها و پرداخت بهايشان به خريدار با رضایت وى و يا صرف نظر كردن از حق خويش، مخيّر است. برخى، پرداخت ارش را در فرض نابود كردن واجب ندانسته‏‌اند. بنابر اين قول، شفيع ميان ازاله بدون پرداخت ارش و تملک با پرداخت بهاى آن به مشتری، و صرف نظر از حق خود مخيّر خواهد بود. [۵۴]

علم شفيع به مقدار ثمن و مثمن

آيا در اخذ به شفعه علم شفيع به ثمن (بهاى پرداختى) و مثمن (مورد شفعه) شرط است يا نه؟ جمعى از فقها علم شفيع به ثمن و برخى ديگر به ثمن و مثمن را شرط دانسته‏ اند. در مقابل، برخى هيچ كدام را شرط صحّت اخذ به شفعه ندانسته‏ اند.

از بين نرفتن حق شفعه با اقاله

حق شفعه با اقاله (فسخ) دو طرف معامله از بين نمى ‏رود؛ زيرا ثبوت حق شفعه براى شفيع با عقد بوده و آن دو نمى ‏توانند آن را با اقاله اسقاط كنند.

نماى مورد شفعه

آنچه در فاصله زمانى بين بيع مورد شفعه و اخذ به شفعه به عنوان نما بر مبیع افزوده مى‏‌شود، در صورتى كه متصل باشد، مانند افزوده شدن شاخه‎‏هاى درخت، از آنِ شفيع است؛ اما اگر منفصل باشد، از قبيل سکونت در منزل يا ميوه درخت، از آنِ مشتری خواهد بود. بنابر اين، او حق دارد ميوه درخت را تا زمان چيدن آن بر درخت باقى بگذارد. [۶۷]

اسقاط حق شفعه
حق شفعه پس از ثبوت آن قابل اسقاط است و با هر چه كه بيانگر صرف نظر كردن از آن باشد، اسقاط مى‏ گردد؛
آيا صرف شاهد بودن بر معامله يا تبريك گفتن به خريدار يا فروشنده و يا اجازه معامله دادن به يكى از آن دو، اسقاط حق شفعه به شمار مى‏ رود؟ مسئله اختلافى است.

به ارث رسيدن حق شفعه

در اينكه حق شفعه پس از مرگ شفيع به ورثه او منتقل مى‏ شود يا نه اختلاف است. مشهور ميان متأخران، قول نخست است. بر اين قول ادعاى اجماع نيز شده است. بنابر اين قول، حق شفعه همچون مال به نسبت سهم ورثه تقسيم مى‏ شود نه به تعداد وارثان. بنابر اين، اگر ورثه منحصر به زوجه و فرزند باشند، يك هشتم به زوجه و باقى مانده به فرزند میت داده مى شود.
با اسقاط حق شفعه توسط يك يا چند نفر از ورثه، بقيه نمى ‏توانند آن را تنها نسبت به سهم خود اجرا نمايند. در اين فرض آنان يا بايد از حق خود صرف نظر كنند و يا نسبت به تمامى مورد شفعه اخذ به شفعه نمايند.

مصالحه حق شفعه

حق شفعه همچون ديگر حقوق مالى قابل صلح است و شفيع مى ‏تواند بر ترک آن با خريدار مصالحه كند. در اين صورت حق شفعه وى باطل مى‏ گردد. [۸۰]

سقوط حق شفعه با فروش سهم

هر گاه شفيع پس از آگاهى از داشتن حق شفعه، سهم خود را بفروشد، حقش ساقط مى ‏شود؛ ليكن اين حق براى خريدار نخست بر خریدار دوم ثابت مى‏ گردد. و در صورتى كه فروش سهم قبل از آگاهى يافتن از حق شفعه باشد، در بطلان حق شفعه اختلاف است.

نافذ بودن تصرف مشترى در مورد شفعه

ثبوت حق شفعه براى شفيع مانع تصرف مشترى نسبت به مورد شفعه نمى‏ شود. بنابر اين، تصرفات وى تا قبل از اعمال حق شفعه توسط شفيع نافذ است؛ چنان كه تصرفات مشترى موجب از بين رفتن حق شفيع نمى‏‌گردد.

منابع :

1- ویکی فقه ( دانشنامه حوزوی )
2 - پایگاه حقوقی ویج ایران